Indemnities – den kompletta guiden till särskilda ersättningsåtaganden vid företagsförvärv

Indemnities, eller särskilda ersättningsåtaganden, är avtalsbestämmelser i ett Share Purchase Agreement (SPA) som innebär att säljaren åtar sig att ersätta köparen för specifika identifierade risker eller framtida kostnader. Till skillnad från generella Warranties avser en indemnity en redan känd eller identifierad omständighet där parterna vill reglera vem som ska bära den ekonomiska risken.

Indemnities används framför allt vid större företagsförvärv där Due Diligence har identifierat frågor som inte är tillräckligt allvarliga för att stoppa affären, men som ändå behöver regleras avtalsmässigt.

Genom att använda särskilda ersättningsåtaganden kan köpare och säljare skapa en tydlig riskfördelning och minska risken för framtida tvister.

Under en Due Diligence upptäcks ofta risker som båda parter känner till innan affären genomförs. Det kan exempelvis röra sig om:

• en pågående skattetvist
• en miljöfråga
• ett pågående rättsärende
• en arbetsrättslig tvist
• ett osäkert kundavtal
• en regulatorisk granskning

Istället för att köparen ska bära hela risken kan säljaren genom en indemnity åta sig att ersätta köparen om den identifierade risken leder till en ekonomisk kostnad efter Closing.

Indemnities förhandlas normalt i slutskedet av M&A-processen efter att Due Diligence genomförts. En typisk process ser ut så här:

1. Företagsvärdering
2. Teaser
3. Sekretessavtal (NDA)
4. Information Memorandum (IM)
5. Indicative Offer (IO)
6. Due Diligence
7. Letter of Intent (LOI)
8. Förhandling av Share Purchase Agreement (SPA)
9. Warranties och Disclosure Letter
10. Indemnities
11. Closing
12. Integrationsfas efter Closing

De flesta indemnities utformas utifrån de risker som identifierats under Due Diligence eller redovisats i Disclosure Letter.

Det är vanligt att dessa begrepp blandas ihop, men de fyller olika funktioner.

En indemnity är därför mer precist utformad och ger ofta köparen ett starkare skydd för just den aktuella risken.

En indemnity beskriver normalt:

• vilken risk som omfattas
• när ersättning ska utgå
• hur ersättningen beräknas
• hur krav ska framställas
• eventuella tidsbegränsningar
• ansvarstak och undantag

Till skillnad från generella garantier är regleringen ofta mycket detaljerad.

Det är viktigt att skilja på dessa dokument. En Disclosure Letter används för att informera köparen om identifierade omständigheter.

Indemnities används när parterna dessutom vill reglera vem som ska bära den ekonomiska risken om dessa omständigheter leder till en kostnad. Dokumenten kompletterar därför varandra.

En väl genomförd Due Diligence identifierar de risker som kan behöva regleras genom särskilda ersättningsåtaganden. Ju mer omfattande granskningen är, desto större möjlighet finns att:

• identifiera riskerna
• värdera deras ekonomiska betydelse
• reglera dem tydligt i SPA

På så sätt minskar risken för framtida tvister. Genom en Vendor Due Diligence kan säljaren dessutom förutse vilka indemnities köparen sannolikt kommer att begära.

Om betydande risker identifieras finns flera möjliga lösningar:

• prisavdrag
• escrow
• earn-out
• särskilda garantier
• en specifik indemnity

I många fall väljer parterna en indemnity eftersom affären då kan genomföras utan att hela köpeskillingen behöver omförhandlas.

Precis som garantier omfattas indemnities ofta av olika begränsningar, exempelvis:

• maximalt ansvar
• tidsgränser
• beloppsgränser
• krav på dokumentation
• undantag
• reklamationsfrister

Syftet är att skapa balans mellan köparens skyddsbehov och säljarens ansvar.

Vid större internationella företagsförvärv används allt oftare Warranty & Indemnity Insurance (W&I Insurance). Försäkringen kan i vissa fall täcka både garantianspråk och vissa typer av indemnities, beroende på försäkringens omfattning och villkor.

Det innebär att en del av risken överförs från säljaren till ett försäkringsbolag.

Vanliga problem är:

• otydliga indemnities
• alltför breda formuleringar
• oklara ersättningsberäkningar
• bristande koppling till Due Diligence
• otillräcklig dokumentation
• motstridiga bestämmelser mellan SPA och Disclosure Letter

En väl utformad indemnity bör vara specifik, tydlig och proportionerlig.

Normalt tas indemnities fram av:

• M&A-advokater
• Corporate Finance-rådgivare
• skatterådgivare
• revisorer
• företagets ledning

Eftersom de kan få stor ekonomisk betydelse är de ofta föremål för omfattande avtalsförhandlingar.

Indemnities är särskilda ersättningsåtaganden som används för att reglera identifierade risker vid ett företagsförvärv. Genom att tydligt fördela ansvaret för kända osäkerheter kan parterna genomföra affären med större trygghet och minska risken för framtida tvister.

Vid större M&A-transaktioner är indemnities ett viktigt komplement till Warranties, Disclosure Letter och Share Purchase Agreement och utgör en central del av den juridiska riskhanteringen.

För att förstå Indemnities i sitt sammanhang rekommenderar vi även följande guider: